El origen fue mas duro.
Durante los últimos años de mi vida profesional he consultado a muchos abogados sobre el tema legal de las promociones y siempre las respuestas han sido muy vagas y restrictivas . Yo en su lugar hubiera hecho los mismo porque toda la legislación sobre la promoción de ventas con entrega de premios y regalos era muy vaga.

Este tipo de actividad estuvo casi prohibida en la República Argentina entre las décadas del 40 y el 80. Quienes actuaban en el marco de la promoción debieron ser muy creativos para insertarse en los breves espacios que la ley les permitía o bien obviarla totalmente teniendo en cuenta la mano facilitadora de la inflación que dejaba desactualizadas las penalidades aplicables a los que “saltaban el cerco”.

Entre 1967 y el 83´ se impuso la ley 17.088 que prohibía estrictamente la venta de productos con premios y únicamente permitía la realización de descuentos en efectivo. Como muestra de esto su artículo primero era muy claro en cuanto a la prohibición de ofrecer o entregar al que adquiere un producto premios o regalos en razón de la compra del mismo aunque para la distribución de los premios se realicen concursos con o sin intervención de azar.

Para esto rápidamente los marketineros impusieron el camino de efectuar regalos por la compra de uno o más productos. Para implementar esto se debía comunicar de alguna manera la discriminación de la composición del precio final de la oferta transformando el precio atribuido al “regalo” como un “descuento en efectivo”.

Tan dura era esta ley que se establecía inicios de violación de la norma hasta en aquellos casos de rescate de envases o partes de estos motivados o impulsados por la entrega de dinero o retribuciones en regalos materiales.

Estos años fueron de muchas penurias y prohibiciones para todos aquellos que quisieron innovar ya que la ley fue aplicada con toda severidad. Como ven existieron tiempos mas complicados desde lo legal que los actuales.

Ley 22.802: un poco de luz.
En 1983 se sancionó la ley que regula hasta nuestros días la posibilidad de hacer promociones mediante el ofrecimiento o entrega de premios o regalos. El artículo 10 de esta ley reemplazó lo manifestado en la ley 17.088, dejando muy abierta las interpretaciones y con un condimento interesante: nunca fue reglamentada. Es punto es muy interesante pues en todos los casos quedaba a evaluación del organizador y del ente oficial la interpretación de un encuadre, con todos los riesgos y temores que esto produce.

Este artículo 10 condensa toda la reglamentación en tres incisos los cuales a continuación los detallo y comento:

“Artículo 10.- Queda prohibido: a) El ofrecimiento o entrega de premios o regalos en razón directa o indirecta de la compra de mercaderías o la contratación de servicios, cuando dichos premios o regalos estén sujetos a la intervención del azar”

Y aquí comienzan las interpretaciones “contra excepción”. Por el texto anterior se entiende que está permitido la entrega de regalos y premios en razón directa de la compra de mercaderías siempre y cuando la distribución de estos premios no este condicionada a la intervención del azar. Es decir que queda permitido toda utilización de un Gift-Pack ya sea in/ on /near- pack.

Por otra parte también se extrae de este inciso que siempre y cuando la compra de la mercadería no sea requisito para obtener un premio me permite otorgar premios o regalos aunque exista azar. Aquí nace el famoso y útil texto de “Promoción sin obligación de compra”.

“Art.10.- Queda prohibido....b)Promover u organizar concursos, certámenes o sorteos de cualquier naturaleza, en los que la participación esté condicionada, en todo o en parte, a la adquisición de un producto o a la contratación de un servicio”.

En buen cristiano sería, que no se puede condicionar la participación de un consumidor en un concurso o certamen en el cual esta se encuentre limitada por si compra o adquiere un producto o servicio. Es decir que si los consumidores pueden de alguna manera lógica y accesible acceder a la participación en el concurso, certamen o sorteo sin la consabida obligación de compra no existe condicionamiento ni prohibición para la realización del mismo. Aquí el nacimiento de los “centros participación sin obligación de compra”.

“Art.10.- Queda prohibido.....c) Entregar dinero o bienes a título de rescate de envases, de medios de acondicionamiento, de partes integrantes de ellos o del producto vendido, cuando el valor entregado supere el corriente de los objetos rescatados o el que estos tengan para quien los recupere”.

Esta es la parte más cuantitativa de la ley ya que especifica exactamente una práctica específica como la de “Regalo por prueba de compra” o las “autoliquidables”. Explicada en pocas palabras es que el valor monetario de los envases o partes rescatadas debe ser mayor que el valor de mercado del regalo o bien entregado a cambio. De aquí el famoso “tres tapas más tantos $ te llevas un vaso” se debe demostrar que el valor de las tres tapas más el dinero es mayor que el valor del vaso.

Por último la falta de reglamentación del artículo 10 de la ley 22.802 deja un amplio campo de interpretación a los funcionarios nacionales y provinciales encargados de su aplicación y por otro lado no otorgar a las empresas un marco claro en el cual encuadrar sus derechos. Es decir que según la interpretación regional sobre la aplicabilidad de la ley pone en riesgo a las empresas al cese de la actividad promocional y a pagar multas que van desde $100 a $500.000

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PARTE 2

TODO LO QUE EL HOMBRE DE MARKETING DEBE SABER SOBRE LEGALES DE PROMOCIÓN.

En el primer artículo profundice en la base legal sobre la cual está montada la actividad promocional en Argentina. Ahora abordo la segunda parte de la historia, la más reciente, la que reglamenta y complica las logísticas promocionales. El Decreto 1153/97 y ,el inmediato corrector, el decreto 89/98. Solo comentaré los decretos y sugeriré caminos, el texto completo lo pueden levantar de Internet

Cuando se piden imposibles
Del hombre de Marketing se pueden decir muchas cosas como que es un vendedor de ilusiones pero nunca que es mago. Algo así le pedía el decreto 1153/97 ya que lo responsabilizaba sobre la comunicación de una serie de información (que poco le importaba al común de los consumidores) la cual debía estar en " cada local de venta de producto o servicio promocionado ". Esto denotaba que quienes estuvieron atrás de la redacción de este decreto no tenían idea de los canales de comercialización en Argentina ni de la llegada a los mismos de la mayoría de las empresas de consumo masivo.

El espíritu de la ley era que " proteger la lealtad de las relaciones comerciales, que abarca, entre otros, los derechos de los consumidores a una información exhaustiva y clara ". A mi entender hecho que nunca fue logrado porque una tipografía 4 en las bases publicadas en un diario o en un afiche, nunca ayudarán a “Doña Tota” a discernir si participa o no de una promoción. Si a aumentar los costos de la promoción.

El pueblo quiere saber de que se trata.
" Que dicha información acerca de las características de los premios y la probabilidad de acceder a ellos, así como el acabado conocimiento de las condiciones de participación, resultan esenciales en este tipo de eventos de participación masiva " y también " Que igualmente resulta conveniente posibilitar que los participantes se informen acerca del resultado de este tipo de sorteos a través de los mismos medios por los cuales fueron incentivados a participar " era lo que pedía la ley sobre la información. De mi parte apoyé totalmente al primer texto porque había mucho engaño, el cual todavía existe en las letras grandes de las propuestas (paradoja de la vida ya que siempre me dijeron que debía cuidarme de las letras pequeñas). Era lógico que si alguien ponía en juego un millón de pesos o un viaje en un sorteo, el consumidor debiera saber cuan lejos se encuentra de alcanzarlo (en algunos casos debía primero sortear ser elegido entre millones de cartas para después enfrentar un panel con una probabilidad de 4 en 10.000, en resumen casi inalcanzable) versus los tan mentados concursos de la lotería cuya probabilidad directa era 1 en 40.000. Por otro lado era y es fundamental que el consumidor sepa exactamente que son "los millones de premios" y que si gana un viaje "no se encuentre en la Polinesia comiendo un sándwich porque el premio no incluía comidas".

Que debemos tener en cuenta del Decreto 1153/97 y de la reforma del 89/98.
A continuación les detallo lo que en mi experiencia es lo más sustancial

•  La participación sin compra O sea la tan mentada no obligación de compra exige que haya un centro de canje con cuatro horas de atención o de entrega gratuita de nexos (elemento necesario para participar de la promoción) sin obligación de compra en cada ciudad mayor de 50.000 habitantes situada dentro del ámbito de la promoción. Luego fue aclarado en el 89/98 que esto será tomado sobre la información del INDEC. Además solicita que el listado de lugares se encuentre "en forma destacada y fácilmente visible para el consumidor" en cada lugar de venta del producto promocionado. Siempre me hice una pregunta: Cuantas cuadras caminaría un consumidor que vive en una ciudad de un millón de habitantes para ir a buscar gratuitamente un nexo promocional? (uno por día y por persona). La práctica nos dice que no son muchos y los que van a los centros de canje y hasta se pueden contar con los dedos de una mano. Mi recomendación es utilizar el menor recurso para los centros de canje y dar soluciones alternativas con mayor cobertura y posibilidad de acceso a los consumidores, correo postal pago, teléfono con 0800 u otros, aunque los tengamos durante más horas y costo unitario más caro, el costo global siempre va a ser más económico aunque haya que guardar durante tres años la información de la gestión realizada.

•  La certificación de igualdad de probabilidad de ganar Siempre un escribano debe certificar mediante acta que las probabilidades de acceder a un premio es exactamente la misma o mayor en un centro de canje sin obligación de compra que comprando el producto. Este punto me dio muchas ventajas legales en las distintas acciones que debí enfrentar por aquellos que se dedican a encontrar espacios legales no cubiertos dentro de las promociones.

•  Que información debe tener el consumidor en cada local de venta Yo diría la obvia para tomar una decisión, la cual paso a detallar: nómina completa de premios con el mayor detalle de cantidad y calidad, probabilidad matemática de salida de cada uno, los gastos que incluye y los que deberá tomar el beneficiario, vigencia y alcance de la promoción, requisitos para participar y el mecanismo de la metodología de participación, medios con los cuales se comunicará la adjudicación de premios, lugar y fecha de entrega de premios y la, ya sin vigencia por las últimas resoluciones de Lotería Nacional, destino previstos para los premios no adjudicados. Como esto era imposible de cumplir por los organizadores ya que no tenían acceso en al mayoría de los casos al total del mercado la 89/98 resolvió que lo anterior se cumplía si el organizador acreditaba la entrega de material promocional que contenga la información a quien adquiera el producto en forma directa o por medio de sus distribuidores y además publique las bases de la promoción en uno de los dos diarios de mayor circulación en el área alcanzada por la promoción por lo menos una vez cada cinco semanas. Es decir que el organizador demostrando que intentó hacer llegar la información a los puntos de ventas y con un aviso en un periódico de las bases se encuentra cubierto. Adicionalmente el organizador deberá disponer de entrega de información a todo interesado por cualquier medio que disponga, el cual podría ser por correo. Es importante aclarar que no es obligatorio publicar las bases en un diario si se puede estar seguro de tener las mismas en los locales de venta.

•  La comunicación de los ganadores Esta es la parte mas inverosímil del decreto 1153 y dice textualmente "se informará dentro de un plazo no mayor de diez días hábiles de finalizada la promoción respectiva, a través de medios de difusión de alcance idéntico al de los utilizados para la divulgación de la promoción de la nómina de ganadores de premios" hecho casi imposible desde lo antieconómico. Esto se corrigió en el posterior decreto alcanzando los premio mayores de $ 1.000. En mi caso comunico vía teléfono y por carta documento o telegrama colacionado a cada uno de los ganadores y utilizo los medios cuando siento que es necesario apuntalar la credibilidad sobre la promoción. También se solicita la conservación de los listados de ganadores por un término de tres años a partir de su finalización para todos aquellos premios de más de $ 1.000.-

PARTE 3

TODO LO QUE EL HOMBRE DE MARKETING DEBE SABER SOBRE LEGALES DE PROMOCIÓN.

Quiero traerles una caso real de una Promoción. Para esto que mejor que una acción promocional tan complicada como el Telemágico de Wal Mart y América TV . Los pongo en situación:

"Nos encontramos previo al lanzamiento de la promo todavía no había salido la última resolución de Lotería Nacional estaban vigentes el decreto nacional N° 157-98 reglamentado por la resolución 157-98. El Departamento de Cuentas le pide al de Operaciones en pleno desarrollo de los manuales logísticos y operativos (ya la idea se había aprobado y nos encontrábamos la creación de la metodología de participación fina) una recomendación para el departamento legal y de marketing del cliente.". La nota está acompañada por comentarios del autor en letra cursiva.

De Departamento de Operaciones

A Departamento de Cuentas
Referencias: Puntos a tener en cuenta en la Promo de Wal Mart

Introducción. Teniendo en cuenta que esta promoción va a ser comunicadas por medios masivos, la resolución es por azar y el monto de premios está por encima del mínimo (artículo. 5 de la ley 20630 -impuesto sobre premios ganados al azar), la misma cae dentro de las normas de la resolución Nº 157-98 de la lotería Nacional Sociedad del Estado que reglamenta el decreto nacional Nº 588-98.

Pasos a seguir.
1 •  De acuerdo al artículo 5 y 6 de la Resolución la agencia como organizador se deberá inscribir en registro de la Lotería Nacional (Era la primer promo que la agencia enfrentaba en la era Lotería Nacional) . Esta inscripción dura un año y tiene un costo de admisión de $ 2.000. Los datos que se deben incluir son: Formulario al efecto; documento que acredite las facultades de representación de quien inicie el trámite; nómina de las personas que integran la dirección y administración de la agencia; dos últimos balances; constancia del Cuit y de los impuestos nacionales en que se encuentre obligado; Certificación de registros de juicios universales y declaración jurada de no inhibición; descripción de los tipos de operatorias promocionales que la agencia determinará realizar; En caso de insuficiencia en el patrimonio pueden pedir garantías. Es importante acotar que no está muy claro lo que involucra la denominación de “Organizador” ya que la agencia fue el creador de la idea pero si la operación la lleva completamente el cliente o sea Wal Mart (administración de centros de canje, entrega de premios, seguimiento de ganadores, sorteos) el que se debería inscribirse sería el cliente. Este punto solo lo puede definir un abogado con su interpretación. (En este caso termino el cliente anotándose como organizador pués toda la administración de la promo la hizo con personal interno supervisado por personal de la agencia según manuales operativos al efecto)

2 •  Cumplido con el punto anterior ahora de acuerdo al artículo 7 de la resolución se deberá inscribir la promoción dentro de las 48 horas posteriores al lanzamiento (es decir el momento en que el consumidor recibe la primera comunicación de la Promo). Para esto se debe comunicar: Tipo de operatoria informando el producto que se promociona; Bases del concurso las cuales deberán contener los puntos solicitados en el artículo 23 del decreto 1153/97(nomina completa de los premios implicando cantidad de cada uno y especificación de calidad o modelo, probabilidad matemática de adjudicación de cada premio, gastos para el beneficiario de la adjudicación que no estén involucrados dentro del premio, fecha de inicio y finalización y alcance geográfico, requisitos completos para la participación, mecanismos de adjudicación de premios, procedimientos o medios de comunicación con los que se comunicará la adjudicación de los premios, lugar y fecha de entrega de los premios); Medios de comunicación masivos a través de los cuales se desarrolla la promoción; plazo en el cual se abonarán los premios el cual en ningún caso puede ser superior a 30 días; Medios a través del cual se entregarán los premios y si son especies el valor de mercado de los mismos; mecanismo sobre el cual se determinará los ganadores y día, hora y lugar de la realización de la resolución; Medidas que se dará mayor transparencia y seguridad al mecanismo de la selección de ganadores. También se deberá abonar según el artículo 9 $1.000 por la presentación de la promoción.

3 •  Según el artículo 8 “Quienes participen en la organización del concurso y los titulares de los productos o servicios promocionados deberán asumir solidariamente las obligaciones emergentes de la misma”. Esto implica que si Wal Mart no paga un premio los juicios van a las dos instituciones. Se debería tener un instrumento legal escrito que deslinde de aquellas operaciones sobre los que la agencia no tiene la operación y el control . (Esto era solo en el caso que la agencia fuera el organizador y la administración la hiciera Wal Mart)

4 •  Debido a que la operatoria de esta promoción cae dentro de las pautas del artículo 2 inciso a (Aquellas operatorias que no impliquen la obtención directa de recursos) el organizador deberá destinar como mínimo un 5% de la suma que resulte del total del programa de premios el que se asignara a asistencia social. Esto se deberá depositar a la orden de la Secretaría de Desarrollo Social en una cuenta que se especifique.

5 •  El autorizado o organizador deberá informar mensualmente por declaración jurada a Lotería Nacional los premios que fueron asignados y los efectivamente abonados acompañando las constancias que acrediten los mismos. También se debe informar el ingreso del impuesto a los premios establecidos en la ley 20.630 cuando correspondiere (cuando los premios son mayores a un monto determinado – según la última modificación de la ley 20.630 del 73 por la ley 24.069 del 91 el mínimo para estar exento era de 12.000.000 de australes. El monto ronda alrededor de los $5.000 muy por debajo de los montos de esta promo.) El porcentaje de impuesto a los premios ganados en juegos de sorteo es de 30%. El organizador es responsable de recaudar lo anterior, en caso de premios especies se exigirá al beneficiario el monto del impuesto supeditando la entrega del premio al pago del impuesto. (En realidad Lotería Nacional no era inspectora de si se realizaban o no las retenciones pero si quedaba claro que el organizador era responsable ante la DGI) En este punto hay una gran definición sobre si el impuesto recae sobre los ganadores o se incluye en los montos de inversión de la promoción. De este punto se extrae que se deberá contar con una administración de premios muy ajustada e informática ya que de cada premio se deben tener los datos personales de los ganadores en la presentación del informe y se deberá archivarlos por un término de tres años sujeto a inspección.

6 •  Los premios no entregados a la finalización de la promoción deberán ser depositados por el autorizado o organizador a la orden de la Secretaría de Desarrollo Social en una cuenta especial si se tratare de dinero en efectivo. En caso de que sean premios en especie se deberá depositar su equivalente en dinero a valores de mercado en dicha cuenta . Teniendo en cuenta este punto habría que revisar la pirámide de premios ya que al colocar millones de premios además de pagar un 5% de impuesto se debería pagar por los no entregados (si no los comparamos) y en el caso de los premios menores en una promoción de este tipo que la resolución está lejos del centros de canje el redemption sería muy bajo. En resumen habría que ser muy creativo en este punto para no hacerle pagar de más al cliente. (Este punto será tratado en la última parte de esta serie de notas ya que en el momento de este documento todavía no había salido la última resolución que tocaba el concepto Premios adjudicados y Premios no entregados)

7 •  El desarrollo de la protocolización de las bases, la certificación de que todos los premios involucrados están en los nexos (instant win), el acto de sorteo y la entrega de los premios mayores deberá ser realizada por un Escribano Público. El punto más complicado es la certificación de que todos los premios saldrían por azar ya que se trata de un sistema de impresión complicado y de gran control en el punto de venta. Se deberá armar un operativo muy estricto con el escribano Senillosa en la imprenta.Este punto es la clave operativa.

PARTE 4

Que no debo olvidar para cubrirme legalmente en una Promoción de Ventas?

Creí muy pertinente hacer un resumen de tips que según mi experiencia ayudarán, a la manera de un Check List , a todos aquellos que realicen una acción promocional que involucre comunicación masiva, los premios-incentivos se distribuyan por azar y tenga cobertura nacional.

Lo que a continuación expongo es mi lista de cabecera para no dejar nada librado al azar cuando planifico la parte legal de una promoción. Ustedes podrán encontrar algunas cosas obvias y algunas no tanto pero que si no las tenemos en cuenta nos pueden dar violentos dolores de cabeza. En ambas deberán poner la energía ya que de esta manera se optimizará la rentabilidad de la acción promocional y se reducirá los riesgos de juicios por incumplimiento legal.

La redacción de las Bases Legales Creo que la primer base legal la redactó Cristóbal Colón en el primer descubrimiento y luego fue copiada sistemáticamente de Promo en Promo. El 70% de los textos de las bases legales publicadas podrían ser suprimidos. Este es un tema donde deben entrar profesionales con mucho conocimiento en promociones y abogados con mucha flexibilidad en su criterio. Algo que se está dejando de lado y es un espacio por donde puede caer Lotería Nacional es en el concepto "premio no asignado y no entregado" de las promociones instant win el cual aclaro más adelante. Por otra parte se debe dejar bien claro como se participa sin obligación de compra y todo lo que la ley solicita en cuanto a la especificación de los premios.

La publicación de las bases En la resolución 89/98 en su artículo 4to prevé para los casos en que el organizador de la promoción no contare con facultades para disponer la exhibición en los locales de venta de la información obligatoria en el decreto 1153/97: 1) Que acredite la facilidad de entrega del material promocional que contenga dicha información a quienes lo soliciten; 2) y que haga publicar la información en uno de los dos diarios de mayor circulación en el área alcanzada por la promoción por lo menos una vez cada cinco semanas.

Los legales cuando no hay azar Muchas veces he discutido con clientes donde sus abogados le exigían publicar bases legales en promociones que no tenían azar en su distribución de premios (un auto liquidable, o un gift pack). En estos casos si es necesario ubicar como en toda promoción el concepto de Vigencia de la Promoción según lo especifica resoluciones de la Ley de Defensa del consumidor, pero no están abarcadas por todo lo que mencionamos en las notas anteriores.

La distribución de premios al azar Aunque en ningún lugar se especifica como se deben distribuir los nexos premiados ("nexo" es el elemento con el cual el participante participa de la promoción, una tapita, un cupón, una raspadita, etc) siempre he hecho intervenir a un escribano para certificar que los premios fueron distribuidos al azar entre la producción total de los productos intervinientes sin premio. Por eso en muchas ocasiones he dicho que el comienzo de la planificación de una promoción es en la planta industrial. Este es un punto fundamental que recomiendo a todos mis clientes.

La comunicación masiva Este es uno de los puntos para que una promoción deba ser aprobada por Lotería Nacional (además de los premios al azar y el monto de la pirámide de premios). El objetivo de la campaña publicitaria además de comunicar la promoción es dejar ver "lo fácil que es participar y lo mucho que voy a ganar", el resto debe ayudar a la construcción de marca.

La ley aclara muy detalladamente en el decreto 1153/97 y la resolución 89/98 que cosas debe contener todo elemento que comunique la promoción (comprende comerciales de televisión, radio, afiches en vía pública, material POP y todo otro medio). El texto legal obligatorio de las piezas publicitarias depende de la duración de las mismas. Los comerciales duren más de 20 segundos deben incluir:

•  Las expresiones "sin obligación de compra" y "consulte las bases en los locales de venta" (o donde sea, si hay dudas de poder colocar las bases en los puntos de venta se podría facilitar al consumidor mediante un número telefónico) en forma destacada y fácilmente visible o audible para el consumidor.
•  La vigencia de la promoción en duración de tiempo o en oferta o unidades puestas en juego.
•  El alcance geográfico de la promoción.

La comunicación en el material POP En las piezas de material grafico, POP y de via pública que no contengan las bases de la promoción deben incluir:

•  Nomina completa de los premios a adjudicar (cantidad y especificación).
•  Vigencia de la promoción.
•  Alcance geográfico.
•  Requisitos completos para la participación.

La comunicación en el Packaging Si es el único medio de difusión debe incluir lo mencionado en el punto anterior. Si existe otro medio de difusión y la difusión de la promoción ocupa más de un 50% del pack también corre lo anterior.

La participación sin obligación de compra No se debe tener miedo en este punto ya que son muy pocos los que van a los centros de no obligación de compra. Si se deben tomar todos los recaudos que menciona el decreto 1153/97 y la resolución 89/98 en cuanto a donde ubicar los centros y la duración de atención.

La aprobación por Lotería Nacional Quien organice una acción promocional deberá conocer como la palma de su mano el decreto 588/98 y las resoluciones de Lotería Nacional 157/98, la 257/98 y la 204/98. Todo lo anterior siempre y cuando se cumpla la "trilogía legal" necesaria para la Lotería Nacional: 1) Comunicación masiva, 2) distribución de premios al azar y 3) Se deba cumplir el pago de impuestos a premios según la Ley 20.630.

El concepto Premio no asignado y no reclamado Se debe aclarar muy bien en las bases de una promoción Instant Win cuando un premio es asignado (tiene nombre y apellido del ganador que lo vino a reclamar) y cuando no es asignado (nadie reclamó por el). De lo anterior depende de que los premios que no fueron reclamados puedan pasar o no a la Secretaria de Desarrollo Social o quedar en posesión del organizador. Esto tienen mucho peso cuando una promo pone en juego "millones de premios" aunque sea en producto.

Fuente:
Jorge Castrillón
Asociación Argentina de Agencias de Publicidad
Gerente General